Konsorcjum, czyli wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego przez kilku wykonawców, jest powszechną formą współpracy na rynku zamówień publicznych. Pozwala podmiotom, które samodzielnie nie spełniałyby warunków udziału w postępowaniu lub nie dysponowałyby wystarczającymi zasobami, na złożenie wspólnej oferty w celu kumulacji zdolności technicznej, zawodowej i finansowej oraz połączenia sił w realizacji zamówienia. Co do zasady, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni być traktowani na takich samych zasadach jak wykonawcy działający samodzielnie, zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji, a jakiekolwiek dodatkowe wymagania powinny być uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.
Charakter umowy konsorcjum
Zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Z kolei ust. 3 przywołanego przepisu wskazuje, że zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wspólne ubieganie się o zamówienie zwykle przybiera formę konsorcjum, chociaż możliwe są także inne formy współpracy wykonawców, np. spółka cywilna. Sama umowa konsorcjum jest umową nienazwaną stąd duża dowolność w kształtowaniu przez strony postanowień takiej umowy, ograniczona jednak częściowo przez przepisy Prawa zamówień publicznych. Dopuszczalność zawierania umowy konsorcjum wynika z zasady swobody umów (art. 353(1) Kodeksu cywilnego). Konsorcjum nie ma osobowości prawnej, jest umową zawartą pomiędzy dwoma podmiotami lub większą ich liczbą, dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań. W wyniku zawarcia takiej umowy nie powstaje osobny byt prawny posiadający zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. Taką zdolność posiadają wyłącznie członkowie tworzący konsorcjum.
Solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum wobec zamawiającego
Na etapie prowadzonego postępowania, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia reprezentowani są przez wyznaczonego przez siebie pełnomocnika. Udzielone pełnomocnictwo może obejmować w szczególności umocowanie do złożenia oferty i zawarcia umowy w sprawie zamówienia w imieniu wszystkich wykonawców. Działania i zaniechania poszczególnych wykonawców w trakcie postępowania odnoszą skutek w stosunku do wszystkich członków konsorcjum ubiegających się o udzielenie zamówienia. Na podstawie art. 445 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powyższe oznacza, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, z którymi została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, także po zaprzestaniu działalności, aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego są zobowiązani w zakresie zobowiązań wynikających z zawartej umowy. Na podstawie komentowanego przepisu, zamawiający może żądać wykonania umowy od wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia łącznie lub od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z tych wykonawców zwalnia pozostałych. Odpowiedzialność solidarna dotyczy również ewentualnych roszczeń odszkodowawczych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także świadczeń ubocznych, jak uprawnienia wynikające z gwarancji i rękojmi. Z perspektywy zamawiającego jest to rozwiązanie korzystne, natomiast dla konsorcjantów – potencjalnie ryzykowne, zwłaszcza gdy zakresy prac są podzielone. Przepis art. 445 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter bezwzględnie obowiązujący i jego stosowanie nie podlega wyłączeniu oraz ograniczeniu na podstawie umownego postanowienia stron.
Skontaktuj się z nami!
KontaktUmowa konsorcjum – kluczowe wymogi i proponowane regulacje
W doktrynie podkreśla się, że istotnymi elementami umowy konsorcjum jest ustalenie sposobu reprezentowania członków konsorcjum w stosunkach zewnętrznych, odpowiedzialność konsorcjantów wobec osób trzecich oraz rozdzielenie pomiędzy nich ryzyka związanego z realizacją wspólnego przedsięwzięcia.
Praktyka zamówień publicznych i orzecznictwo wymagają, by umowa konsorcjum co do zasady obejmowała:
- wskazanie lidera (pełnomocnika). Zgodnie z ustawą (art. 58 ust. 2 PZP) wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia powinni ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu, w szczególności do złożenia oferty, podmiotowych środków dowodowych albo reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnik taki uprawniony jest także do reprezentacji biernej – przyjęcie przez niego oświadczenia lub zawiadomienia rodzi skutki dla wszystkich konsorcjantów.
- podział zadań między konsorcjantami, odpowiadający zakresowi, w jakim każdy z nich wykazuje spełnienie warunków udziału oraz zasad finansowania tych zakresów,
- solidarną odpowiedzialność wszystkich konsorcjantów wobec zamawiającego za wykonanie zamówienia i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania,
- zasady płatności i warunki rozliczeń między członkami konsorcjum za zrealizowane zakresy prac,
- zakres odpowiedzialności każdego z konsorcjantów, w szczególności który członek konsorcjum i w jakim zakresie odpowiada za konkretne zadania, błędy czy opóźnienia,
- klauzule dotyczące odpowiedzialności regresowej czyli zasad wzajemnych rozliczeń pomiędzy członkami konsorcjum, w przypadku gdy jeden z konsorcjantów zaspokoił roszczenie, za które odpowiadał inny członek konsorcjum,
- okres obowiązywania – co do zasady co najmniej na czas realizacji zamówienia (w tym realizacji obowiązków związanych z gwarancją oraz rękojmią).
Podział zadań i ryzyk w konsorcjum
Jednym z kluczowych elementów umowy konsorcjum jest precyzyjne określenie podziału zadań oraz rozkładu ryzyka pomiędzy jego uczestnikami. Choć wobec zamawiającego konsorcjanci ponoszą odpowiedzialność solidarną, to w relacjach wewnętrznych powinni dążyć do możliwie jednoznacznego przypisania odpowiedzialności za poszczególne części zamówienia. W pierwszej kolejności należy szczegółowo określić zakres prac każdego z konsorcjantów. Podział ten powinien być spójny z treścią oferty oraz późniejszej umowy o zamówienie publiczne. Im bardziej precyzyjny opis zakresu, tym łatwiejsze przypisanie odpowiedzialności w przypadku nieprawidłowości. Istotne jest również określenie konsekwencji działań lub zaniechań każdego z konsorcjantów. Umowa powinna przewidywać mechanizmy rozliczeń, w tym obowiązek pokrycia szkód, kar umownych lub dodatkowych kosztów przez konsorcjanta odpowiedzialnego za dane zdarzenie. W praktyce często stosuje się klauzule regresowe, umożliwiające dochodzenie zwrotu od podmiotu, który faktycznie doprowadził do powstania szkody. Dobrą praktyką jest także wprowadzenie procedur zarządzania ryzykiem, obejmujących m.in. obowiązek niezwłocznego informowania o zagrożeniach w realizacji zamówienia. Pozwala to nie tylko ograniczyć skutki negatywnych zdarzeń, ale również wykazać należytą staranność w relacji z zamawiającym. Brak precyzyjnego podziału zadań i ryzyk może prowadzić do sporów wewnętrznych, zwłaszcza w sytuacji nałożenia przez zamawiającego kar umownych. Dlatego odpowiednie uregulowanie tej kwestii w umowie konsorcjum ma fundamentalne znaczenie dla bezpieczeństwa prawnego i finansowego wszystkich jego uczestników.
Rozwiązanie umowy konsorcjum i jej skutki
Konsorcjum tworzone jest najczęściej dla realizacji konkretnego przedsięwzięcia. Z chwilą osiągnięcia celu lub upływu czasu, na jaki zostało zawarte, umowa wygasa, chyba że strony postanowiły inaczej. Problematyka rozwiązania umowy konsorcjum w zamówieniach publicznych powinna być analizowana przede wszystkim przez pryzmat przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, które w sposób istotny ograniczają swobodę wykonawców w zakresie zmian podmiotowych na etapie realizacji zamówienia. Zgodnie z przepisami PZP dotyczącymi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjanci są traktowani jako jeden wykonawca. Konsekwencją tego jest nie tylko solidarna odpowiedzialność za realizację zamówienia, ale także trwałość składu podmiotowego, który został oceniony przez zamawiającego na etapie postępowania. Prawo zamówień publicznych dopuszcza zmianę wykonawcy m.in. w sytuacjach takich jak sukcesja w następstwie: przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa pod warunkiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Samo rozwiązanie umowy konsorcjum nie wpływa na zakres odpowiedzialności wobec zamawiającego. Na gruncie PZP oraz praktyki orzeczniczej przyjmuje się, że odpowiedzialność konsorcjantów ma charakter trwały i obejmuje cały okres realizacji zamówienia oraz związane z nim obowiązki, w tym rękojmię i gwarancję jakości. Zamawiający zachowuje prawo dochodzenia roszczeń od wszystkich członków konsorcjum, niezależnie od ich wewnętrznych ustaleń.
Podsumowując, odpowiedzialność konsorcjum w zamówieniach publicznych stanowi istotne zagadnienie, determinowane w dużej mierze przez przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych. Przyjęta zasada traktowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako jednego wykonawcy, a także wynikająca z niej solidarna odpowiedzialność wobec zamawiającego, istotnie ograniczają swobodę kształtowania relacji zarówno zewnętrznych, jak i wewnętrznych poszczególnych konsorcjantów.
Z perspektywy zamawiającego konstrukcja ta zapewnia wysoki poziom ochrony interesu publicznego i gwarancję należytego wykonania zamówienia. Z kolei dla konsorcjantów oznacza zwiększone ryzyko prawne i finansowe, w szczególności w sytuacjach niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez jednego z konsorcjantów. W praktyce skuteczne funkcjonowanie konsorcjum wymaga pogodzenia wymagań przepisów prawa zamówień publicznych oraz elastyczności stosunków cywilnoprawnych między jego uczestnikami.
Radca prawny
