Już niedługo, bo dnia 1 stycznia 2021 r. zacznie obowiązywać ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP). Dotychczasowa ustawa PZP obowiązywała od 2004 roku, była wielokrotnie nowelizowana, przez co w wielu miejscach stała się trudna do zrozumienia, a nawet nieczytelna – lecz dla wszystkich praktyków rynku zamówień publicznych całkowicie nowa regulacja będzie wyzwaniem. Nie z powodu zakresu zmian, bowiem zmiany te nie są rewolucyjne, a nowe PZP oparte jest o dyrektywy 2014/24/UE (zamówienia klasyczne) oraz 2014/25/UE (zamówienia sektorowe), których przepisy zostały już implementowane do prawa polskiego wcześniejszymi nowelizacjami ustawy PZP. Trudności w stosowaniu nowej ustawy PZP mogą wynikać jednak z przyzwyczajenia do wcześniejszych przepisów, ich systematyki, terminologii oraz prezentowanej w doktrynie i orzecznictwie wykładni.
Jak wskazywano na etapie prac legislacyjnych, nowa ustawa ma naprawić wiele bolączek obecnego systemu, jak m.in. skomplikowane procedury, faworyzowanie zamawiających kosztem wykonawców i niejasne orzecznictwo; nowe PZP ma też zwiększyć konkurencyjność przetargów, ułatwić startowanie w nich małym i średnim przedsiębiorstwom oraz przyczynić się do wydawania publicznych pieniędzy w bardziej efektywny sposób.
Czy cele te zostały spełnione pokaże dopiero praktyka stosowania nowego PZP, jednak przygotowując się do stosowania nowych przepisów należy zwrócić uwagę na najważniejsze zmiany.
Po pierwsze – dotychczasowe progi tzw. zamówień unijnych pozostały, nowa ustawa w art. 3 ust 1 wprost odsyła do wartości wynikających z unijnych dyrektyw. Znika zatem dotychczasowe odesłanie do rozporządzenia dotyczącego ogłoszeń (dotychczasowy art. 11 ust 8), dodatkowo Prezes UZP będzie informował o aktualnych progach unijnych, ich równowartości w złotych, równowartości w złotych kwot wyrażonych w ustawie w euro oraz o średnim kursie złotego w stosunku do euro, stanowiącym podstawę przeliczania wartości zamówień lub konkursów – informacje te będą ogłaszane w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” oraz zamieszczane na stronie internetowej UZP.
W zakresie zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne znika próg 30 000 euro, od którego dotychczas stosowało się ustawę PZP. Zgodnie z art. 2 ust 1 przepisy ustawy stosuje się do udzielania przez zamawiających publicznych zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych. Pojawia się także w ustawie pojęcie „zamówień bagatelnych” – zgodnie z art. 2 ust 2 są to zamówienia których wartość szacunkowa dotycząca jednorazowego zakupu wynosi od 50 000 do 130 000 złotych i które przez zamawiających publicznych będą ogłaszane w Biuletynie Zamówień Publicznych.
W Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający publiczni będą publikowali plany postępowań na dany rok finansowy oraz aktualizacje planów, a także dotychczas publikowane ogłoszenia o zamówieniu, o zmianie ogłoszenia, o wyniku postępowania, o zamiarze zawarcia umowy, o konkursie i jego wynikach, a także nowe ogłoszenia: o zmianie umowy, o wykonaniu umowy, oraz o zamówieniu bagatelnym. BZP stać się ma źródłem zasadniczych informacji o zamówieniach i miejscem, w którym skoncentrowane będą ogłoszenia, aby zwiększyć dostępność informacji o udzielanych zamówieniach oraz zapewnić przejrzystość procedur ich udzielania. Oczywiście zamówienia o wartości powyżej progów unijnych nadal publikowane są obowiązkowo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Druga istotna zmiana to wprowadzenie procedury uproszczonej poniżej progów unijnych oraz uproszczeń w innych trybach i konkursach. Znane dotychczas tryby postępowań będą miały zastosowanie w zamówieniach powyżej progów unijnych, zgodnie z art. 129 ust 1 zamawiający udzielają zamówienia w jednym z następujących trybów: przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki; bez zmian pozostaje zasada, że podstawowymi trybami są przetarg nieograniczony i ograniczony, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie.
Natomiast w Dziale III nowej ustawy odrębnie uregulowano postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne, wskazując że zamówienie o wartości mniejszej niż wynikająca z dyrektyw może być udzielone w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający:
- wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo
- może negocjować treść ofert w celu ich ulepszenia, o ile przewidział taką możliwość, albo
- negocjuje treść ofert złożonych w celu ich ulepszenia.
Dla zamówień krajowych pojawiła się zatem całkowicie nowa procedura, nazwana trybem podstawowym, do której nie mają zastosowania przepisy regulujące tryby przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego. Natomiast tryb partnerstwa innowacyjnego, negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki będą miały zastosowanie do zamówień o wartości od 130 000 zł, ze zmianami wynikającymi z przepisów dotyczących zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne.
Po trzecie – nowa ustawa przewiduje obowiązek porozumiewania się zamawiających i wykonawców przy użyciu środków komunikacji elektronicznej nie tylko w postępowaniach od progów unijnych, ale także krajowych, z tym że w tych postępowaniach dopuszcza się składanie dokumentów w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Po czwarte – do nowego PZP wprowadzono szereg przepisów, które mają na celu wyrównanie pozycji stron umowy o zamówienie publiczne. Dotychczas ustawa PZP w minimalnym stopniu regulowała prawa i obowiązki zamawiającego i wykonawcy (ew. podwykonawców), co w praktyce skutkowało brakiem równości stron i obciążaniem wykonawców ryzykiem kontraktowym. Ograniczając swobodę zamawiających przewidziano, że postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia oraz odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zakazane będą także zapisy umowy przewidujące możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Bardzo istotną dla wykonawców zmianą jest wprowadzenie zakazu naliczania przez zamawiających kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, a także obowiązek ustalenia w umowie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony.
Ponadto od nowego roku w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy wprowadzono obowiązek zapłaty wynagrodzenia w częściach lub udzielania wykonawcom zaliczek na poczet wykonania zamówienia; w takich umowach zamawiający będą mieli także obowiązek waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, a ustawa PZP wskazuje, w jakich sytuacjach waloryzacja wynagrodzenia jest obligatoryjna. Nowością jest także obligatoryjna waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w przypadku przedłużającego się postępowania przetargowego na roboty budowlane lub usługi (art. 439 ust 3).
Nowością jest przepis art. 463, zgodnie z którym umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.
W nowej ustawie przewidziano mechanizm koncyliacji, czyli ugodowego załatwiania sporów pomiędzy wykonawcą a zamawiającym na etapie wykonywania umowy. Nowe PZP przewiduje, że strony będą mogły zwrócić się do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP lub mediatora o rozstrzygnięcie sporu, przed wszczęciem postepowania sądowego.
Wykonawcy niezadowoleni z wyników postępowania lub zgłaszający zastrzeżenia do sposobu prowadzenia procedury będą mogli wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej i to bez względu na wartość zamówienia. Znikają dotychczasowe ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w przypadku postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne, a zatem wykonawca w każdym postępowaniu może wnosić odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy.
Z ustawy znika także SIWZ, zastąpiony przez „specyfikację warunków zamówienia” (SWZ); w miejsce dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, pojawiają się „podmiotowe środki dowodowe” służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, oraz „przedmiotowe środki dowodowe” służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi przez zamawiającego. Wśród zasad zamówień publicznych pojawia się „zasada efektywności”, definiowana jako uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Wprowadzono obowiązek przyjęcia przez Radę Ministrów „polityki zakupowej państwa”, a centralne organy administracji rządowej sporządzać będą „strategię zarządzania dla poszczególnych kategorii zakupowych”.
Jak widać, większych i mniejszych zmian jest sporo – będziemy je systematycznie omawiać w kolejnych publikacjach.
